«Dømmer i sidste Instans»

Høyesterett som den fremste representanten for den tredje statsmakt 1815–2015

 

En statsmakt uten vilje og kraft?

11. mai 1814 fikk riksforsamlingen på Eidsvoll seg forelagt konstitusjonskomiteens forslag til § 89 i Grunnloven, der det het at «til at dømme i sidste Instans skal, saasnart mueligt, organiseres en Høiesteret, der ikke maa bestaae af færre, end Justitiarius og 6 Tilforordnede». Det var med andre ord ikke noen prinsipperklæring eidsvollsmennene ble bedt om å vedta, men heller en prosaisk fullmakt til regjeringen om raskt å bøte på det at den tidligere dansk-norske høyesteretten i København nå var en ren dansk institusjon. forslaget ble vedtatt enstemmig og uten debatt. I novembergrunnloven ble innholdet i § 89 yttet til § 88 uten at innholdet ellers ble endret. Høyesterett, som den fremste representanten for domstolene som den tredje statsmakt, ble nesten oversett det første, turbulente året til den unge norske nasjonen.

Det var ikke tilfeldig at Høyesterett ble viet liten oppmerksomhet i 1814. Årsaken var at den tredje statsmakt ikke var noen egentlig makt. Det fulgte av selve maktfordelingslæren som Charles de Montesquieu hadde formulert i De l’esprit des lois fra 1748. I en demokratisk stat var det de folkevalgte som var nasjonens stemme, mens domstolene bare skulle være «la bouche qui prononce les paroles de la loi» – munnen som fremsa lovens ordlyd. Domstolene skulle derfor løse konflikter i tråd med loven, og som statsmakt skulle de ideelt sett være «invisible et nulle» – usynlige og en nullitet. Denne tanken ble mellom annet formidlet på Eidsvoll gjennom grunnlovsutkastet til Johan Gunder Adler og Christian Magnus Falsen: «Lovene, ikke menneskene, skulle regjere.» I Norges Grundlov – Gjennemgaaet i Spørgsmaal og Svar fra 1818 formulerte Christian Magnus Falsen dette som at domstolene ikke var en statsmakt annet enn i navnet fordi de verken hadde vilje eller kraft: «Lovene ere deres Villie, regieringen deres Kraft.» Det var derfor «i Grunden meget uegentlig talt, at bruge Benævnelsen: dømmende Magt». I Constitutionens Katechismus fra 1824 fant ikke Falsen en gang grunn til å diskutere eller forklare domstolenes rolle som statsmakt.

Domstolene som en statsmaktsnullitet kom indirekte til uttrykk i Grunnloven. Etter § 49 skulle folket gi seg selv lover gjennom Stortinget, etter § 94 skulle Stortinget så snart som mulig gi en sivil- og straffelovbok, og etter § 96 kunne ingen dømmes uten etter lov. Samtidig var det tre faktorer som gjorde at domstolene generelt, og Høyesterett spesielt, ble en statsmakt med både vilje og kraft på tross av intensjonen i Grunnloven av 1814.

Høyesteretts vilje

for det første klarte aldri Stortinget å binde Høyesteretts rettsbruk gjennom et heldekkende lovverk. I Danmark-Norge hadde man siden 1730-årene arbeidet med å lage en lovbok som kunne erstatte de utdaterte Kristian Vs danske og norske lover fra 1683 og 1687, uten å lykkes. Man hadde med andre ord erfaring med at det å lage lovbøker er tidkrevende. Den store optimismen på Eidsvoll, der en med § 94 vedtok at «En nye, almindelig civil og criminel Lovbog skal foranstaltes udgivet paa første, eller om dette ikke er mueligt, paa andet ordentlige Storthing», var ikke tuftet på egne erfaringer, men på franske. For mellom 1804 og 1810 fikk Frankrike les cinq codes – de fem lovbøkene. Disse lovbøkene ga den franske staten en rettslig plattform som skulle sikre en ny, stabil samfunnsorden som brøt med l’ancien régime. Da burde det være mulig å lage bare to lovbøker for den nye norske staten på bare få år. Men først i 1842 fikk Norge en ny kriminallovbok. Ambisjonen med denne var virkelig å gjøre dommeren om til munnen som fremsa lovteksten med mange detaljerte lovregler og et intrikat lovsystem. Dermed skulle ingen lenger «dømmes uden efter Lov, eller straffes uden efter Dom», som det heter i § 96 i Grunnloven. Problemet var at kriminallovboken, som til og med hadde vært til gjennomsyn hos tyske professorer for å sikre høyest mulig kvalitet, var for rigid til å kunne sikre en smidig strafferettspleie. Høyesterett fortsatte derfor med å tolke lov, utfylle lov og til tider skape rett gjennom egen rettspraksis, slik de hadde gjort før 1842. først med straffeloven av 1902 var loven tilstrekkelig omfattende og vidt utformet til at Stortinget greide å binde Høyesteretts rettsbruk. Men i dette ligger det også at lovteksten var så pass vid at Høyesterett fikk et ikke uvesentlig spillerom uten å måtte ty til kreativ tolking og analogier. Straffeloven av 1902 representerer dermed en nedjustering av forventningen om at Stortinget var nasjonens stemme og domstolene bare munnen som fremsa lovteksten. På sivilrettens område ble denne forventingen justert alt i 1845, da Stortinget ga opp å lage en sivillovbok. Selv om det utover hele 1800-tallet og fram til i dag er produsert en rekke enkeltlover, har de vært for få og for lite systematisk sammenknyttet til å redusere Høyesterett til munnen som fremsier lovteksten.

Stortinget har altså aldri klart å binde Høyesterett gjennom egen lovgivning. Det er på den bakgrunn man må forstå at Stortinget i 1863 vedtok en lov om at votaene til høyesterettsdommerne skulle være offentlige. Det var de nemlig ikke fram til denne loven ble vedtatt. fra det ble satt rett i Høyesterett for første gang 30. juni 1815 i biblioteket på katedralskolen i Dronningens gate, ble bare domsslutningen i Høyesterett, formulert i én setning, publisert. Dette var et ideal fra fransk rett, der Cour de cassation siden 1802 i én setning enten bekreftet eller underkjente en dom fra appelldomstolen. Gjennom en slik ordning var det ikke mulig å danne prejudikat, som vil si rettspraksis som binder fremtidige rettsavgjørelser, rett og slett fordi dommene ikke inneholdt nok informasjon til å være veiledende. ordningen skulle dermed sikre at ingen andre enn de folkevalgte ga lover. Men så lenge premissene til Høyesterett ikke ble publisert, var det heller ikke mulig å kontrollere at Høyesterett virkelig fungerte som munnen som fremsa lovteksten. Da Stortinget i 1839 ba om å få voteringsprotokollene fra Høyesterett til gjennomsyn, oppdaget det at Høyesterett «behandlede Lovgivningen med for stor frihed». Ved å gjøre votaene i Høyesterett offentlige kunne man endre på dette ved at dommerne ikke lenger kunne skjule frirettslig praksis bak hemmelig votering. Men dermed endret man også Høyesteretts funksjon i rettssystemet fra den tradisjonen som ble etablert med Cour de cassation, til en som minte mye om den til de engelske og amerikanske høyesterettene. Og mens Cour de cassation var innrettet slik at domstolen ikke skulle skape prejudikat, var prejudikatsdannelse en viktig funksjon for de to angloamerikanske høyesterettene. Derfor var votaene i disse domstolene offentlige, individuelle og inngående, slik at de ga nok informasjon til å veilede i fremtidige saker. Høyesteretts dommer ble på hele 1800-tallet regnet som prejudikat med vekt som rettskilde. Men med loven av 1863, som trådte i kraft året etter, trengte man ikke lenger gjette seg til hva som var Høyesteretts resonnement og dermed hva som hadde prejudikatsvirkning – nå sto det å lese klart og inngående i den offentlig tilgjengelige dommen. Derfor ble det enda vanskeligere å se på Høyesterett som en nullitet fra 1864. 

Høyesteretts kraft

For det andre var Høyesterett delvis selvrekrutterende. Det er ikke sagt mer i Grunnloven om utnevningen av høyesterettsdommere enn at de skulle bli «Tilforordnede», som vil si utnevnte. I den dansk-norske høyesteretten hadde dette skjedd slik at aktuelle kandidater til et ledig embete prøvevoterte i Høyesterett, deretter innstilte høyesterettsdommerne den av kandidatene de mente var best skikket til jobben, og så utnevnt av kongen. Dermed var det høyesterettsdommerne, som både visste hvilke egenskaper en dommer burde ha, og som hadde hatt anledning til å studere hvordan de aktuelle kandidatene fylte dommerrollen gjennom prøvevoteringene, som best visste hvem som burde bli den nye kollegaen deres. Slik var den dansk-norske høyesteretten delvis selvrekrutterende. Dette ble også ordningen i Norge i 1818. Dermed ble heller ikke regjeringen uten videre Høyesteretts kraft. Dette ble svært synlig under riksrettssakene mot ministeriet Selmer i 1883–84, der høyesterettsdommerne stemte mot domfelling til tross for de åpenbare politiske strømningene i samtiden. Det samme året stilte det venstredominerte Stortinget et spørsmål til den venstredominerte regjeringen om høyesterettsdommere ble utnevnt etter samme kriterium som andre embetsmenn. Det burde være velkjent at ordningen med prøvevotering gjorde at det ikke var tilfelle. og i 1885 foreslo regjeringen å avskaffe ordningen, men å opprettholde at Høyesterett skulle få gi et hemmelig råd om hvem som burde utnevnes i et ledig dommerembete. Etter en heftig og prinsipiell debatt i Stortinget fikk Johan Sverdrup og hans venstreregjering det som de ville. For første gang siden de første høyesterettsdommerne ble oppnevnt, var «regieringen» Høyesteretts «Kraft» gjennom alene å råde med hvem som fikk embete i Høyesterett. Og denne kraften ble benyttet.

Alt i 1886 skulle det utnevnes ny justitiarius i Høyesterett. Eneste søker var høyesterettsdommer Christopher Hansteen, som hadde argumentert sterkt mot domfelling av ministeriet Selmer. Venstreregjeringen vendte seg derfor til høyesterettsdommer Morten Lambrechts, som ble regnet som langt mer liberal, og som mer opptatt av enkeltsaker enn av politikk. Utnevningen av Lambrechts var begynnelsen på en over 80 år lang periode med politiske utnevnelser av i alle fall høyesterettsjustitiarius. Av de åtte justitiariene som ble utnevnt fra og med Lambrechts til og med Terje Wold, hadde fire vært justisminister i en regjering som sprang ut av samme parti som det som satt i regjering da de ble utnevnt, to var knyttet til partiet som satt i regjering da de ble utnevnt, og bare to kan regnes som tilnærmet politisk nøytrale. Først fra og med Rolv Ryssdal, som ble justitiarius i 1969, ser ikke partitilhørighet ut til å ha spilt noen rolle for utnevnelsen av høyesterettsjustitiarius. Som vi nok skal se, er det neppe tilfeldig at det er fra denne tiden at Høyesterett igjen viser at den har vilje og kraft nok for en statsmakt.

En Høyesterett med prøvingsrett

For det tredje kom Høyesterett til å ta på seg å kontrollere maktbruken til de to andre statsmaktene. Vi har ovenfor sett at Høyesterett skulle vise seg å ha langt mer vilje enn det som var forutsatt i 1814, gjennom å tolke og fylle ut lov og ved å skape rett ved siden av lov. Men vi har også sett at Høyesterett etter 1885 fikk redusert sin kraft ved at domstolen mistet muligheten til å være delvis selvrekrutterende. I stedet fikk innføringen av parlamentarismen etter hvert som følge at Stortinget kontrollerte regjeringen og regjeringen kontrollerte rekrutteringen til Høyesterett. Dermed ble all statsmakt i utgangspunktet samlet i Stortinget. Det var bare en hindring igjen: domstolenes prøvingsrett.

Med domstolenes prøvingsrett mener vi vanligvis deres rett til å prøve lov mot Grunnlov, og gjennom det reelt å sette en lov til side som grunnlovsstridig. Dette er den mest spektakulære delen av domstolenes prøvingsrett, der Høyesterett, som den fremste representanten for den tredje statsmakt, utfordrer Stortinget som den første statsmakt. Lang mindre oppsiktsvekkende, men ikke mindre viktig, er domstolenes rett til å prøve et forvaltningsvedtak, slik at de dermed utfordrer den andre statsmakt. Når det gjelder dette siste, foreslo Adler og Falsen i sitt grunnlovsutkast et reelt forbud mot en rett for domstolene til å prøve forvaltningsvedtak. Et slikt forbud ble ikke en del av Grunnloven av 1814, men i 1818 innstilte protokollkomiteen i Stortinget på at domstolsprøving i en konkret sak ikke skulle skje. Men før innstillingen ble lagt fram for odelstinget, hadde dette alt skjedd i første instans. Høyesterett mente også å ha kompetanse til å prøve det konkrete forvaltningsvedtaket og avsa dom i saken senere samme år. Adler og Falsens forslag var i tråd med fransk statsrettstenkning, der statsmaktene ikke skulle gripe inn på hverandres områder. Høyesteretts vedtak i 1818 om å prøve et forvaltningsvedtak var derimot i tråd med amerikansk statsrettstenkning – bruk av statsmakt må kunne kontrolleres, og hvem andre enn domstolene skal gjøre det? I sine forelesninger om administrativ rett i 1841 formulerte professor Anton Martin Schweigaard en lære om domstolenes rett til å prøve forvaltningsvedtak, blant annet med henvisning til høyesterettspraksis. Men dette var en omstridt lære på hele 1800-tallet. Likevel har Høyesterett gang på gang selv formulert innholdet i denne prøvingsretten. En skjellsettende formulering ble ført i pennen av høyesterettsdommer Knut Blom i en dom i 1979, der justitiarius Rolv Ryssdal var rettsformann. Det var de samme to som hadde formulert innholdet i domstolenes rett til å prøve lov mot Grunnloven i den mye omtalte Kløftadommen tre år tidligere.

Adler og Falsen foreslo også at domstolene ikke skulle «forhindre execution af nogen hvilkensomhelst lov», som ville være et hinder mot å utvikle en praksis for at domstolene prøvde lov mot Grunnloven. for kunne domstolene prøve lov mot Grunnloven, ville de ikke være «invisible et nulle» – usynlige og en nullitet. Som vi har sett, holdt Falsen fast ved dette idealet i sine kommentarverker til Grunnloven. Men Falsen var i utakt med de folkevalgte, for alt på det første ordentlige Stortinget i 1815 sa Lagtinget seg positiv til en slik prøvingsrett. Det samme gjorde Henrik Steenbuch, professor ved det nyopprettede juridiske fakultetet i Oslo, som i 1824 hevdet at domstolene hadde en slik rett. Steenbuch fikk stort sett medhold i senere konstitusjonell teori på 1800- og 1900-tallet. Når dette ble langt mindre kontroversielt enn domstolenes prøving av forvaltningsvedtak, skyldtes det for det første at den dansk-norske høyesteretten alt hadde en lang praksis for å prøve lov mot overordnede rettsnormer, og da særlig naturretten. For det andre var Grunnloven av 1814 tuftet på en idé om grunnloven som en form for lov. Dermed kunne den benyttes som andre lover til å sikre retter og plikter. Ikke minst siden det i § 94 heter at fram til det kommer en ny sivil- og straffelovbok «blive Statens nugjeldende Love i Kraft, forsaavidt de ei stride imod denne Grundlov». Prøvingsretten lå dermed gjemt både i praksisen fra før 1814 og i Grunnlovens system. og selv om Høyesteretts bruk av prøvingsretten har variert mye, ble den altså godtatt av Lagtinget i 1816, den ble tatt i bruk av Høyesterett i 1822 og slått fast i juridisk teori av Steenbuch i 1824. I 1866 begrunnet høyesterettsjustitiarius Peder Lasson prøvingsretten med indirekte å vise til den velkjente saken Marbury versus Madison fra 1803, der amerikansk høyesterett slo fast sin rett til å prøve lov mot grunnlov.

Høyesterett mister og finner tilbake sin vilje og sin kraft

Mens domstolenes rett til å prøve forvaltningsvedtak primært har vært diskutert i juridisk teori, har domstolenes rett til å prøve lov mot Grunnloven vært en torn i øyet på Stortinget. En ting er å ha vilje til å ta seg friheter med hensyn til strafferetten og til å fylle ut sivilretten, og slik gjøre seg til noe annet enn en statsmaktsnullitet. Noe annet er det å sette til side Stortingets lover og slik gjøre dem til en nullitet. Endringen av utnevningsprosedyren for høyesterettsdommere i 1885 må også forstås på denne bakgrunnen – partiet Venstre hadde planer om å reformere samfunnet og ønsket ikke at Høyesterett skulle benytte prøvingsretten til å stikke kjepper i hjulene for reformene. Domstolen gjorde det for eksempel i 1890, i saken mot vinhandler Jens Jensen. Men politiseringen av Høyesterett etter 1885 fikk etter hvert den tilsiktede virkningen. I «den store konsesjonssaken» i 1918 slo Høyesterett fast at domstolen hadde en rett til å prøve lov mot Grunnloven, selv om justitiarius og venstremann Thinn gjorde det svært motvillig, men uten å sette loven til side. Høyesteretts kraft var i ferd med å ebbe ut.

En av dommerne som var med i «den store konsesjonssaken» i 1918, var venstremannen Paal Berg. Mens Berg var justisminister, sendte justitiarius Scheel et forslag om at Høyesterett skulle møte i plenum når domstolen kunne komme til å fravike et tidligere prejudikat. Berg la derimot fram for Stortinget et forslag om at Høyesterett skulle møte i plenum når domstolen kunne komme til å fravike et prejudikat, slik Scheel hadde foreslått, og når domstolen ville prøve lov mot Grunnloven. Dette siste var Bergs eget forslag og trolig ment som et instrument for å binde Høyesteretts prøvingsrett. forslaget om å avskaffe prøvingsretten hadde nemlig ikke utsikt til å få det nødvendige to tredjedels flertall i Stortinget som er nødvendig for å endre statsretten. Men med å innføre et krav om plenumsbehandling av slike saker kunne man gjennom vanlig lov gjøre det vanskelig å sette en lov til side. Dette fordi det ville kreve flertall i hele dommerkorpset og ikke bare mellom de fem dommene som til enhver tid satt i en avdeling som fikk en potensiell prøvingssak på sitt bord.

Som loven om offentliggjøring av votaene i Høyesterett av 1863, hadde imidlertid plenumsloven av 1926 et janusansikt. For det første fordi Stortinget ved å sette plenumsbehandling som et kriterium for prejudikatsfravikelse indirekte ville komme til å erkjenne at prejudikat er en rettskilde. Høyesterett hadde siden 1815 vist at domstolen hadde egen vilje, men nå var det med Stortingets velsignelse. For det andre fordi en dom fra en samlet Høyesterett der en lov ble satt til side, ville ha en langt større tyngde enn om dommen ble gjort av fem dommere i avdeling. Og for det tredje fordi plenumsbehandling dermed ble en institusjon som markerte at Høyesterett nå driver med en domspolitikk som ligger tett opp til Stortingets politiske aktivitet. Samlet sett la plenumsinstituttet alt til rette for at Høyesterett skulle bli en synlig statsmakt. Berg så nok ikke det som særlig trolig i 1926. Men både før og etter annen verdenskrig var Høyesterett samlet i plenum, noe som ga tyngde til avgjørelsene. Særlig for de vanskelige krigsoppgjørssakene var dette viktig. Men det er først med Kløftadommen i 1976 Høyesterett tok tilbake den kraften domstolen hadde mistet med «den store konsesjonssaken» i 1918, og begynte på veien fram mot å bli stadig mer en statsmakt.

I 1866 hadde justitiarius Lasson begrunnet Høyesteretts prøvingsrett. I 1918 hadde justitiarius Thinn fastslått at prøvingsretten var konstitusjonell sedvanerett. I 1976 formulerte høyesterettsdommer Blom som førstevoterende prøvingsrettens grenser i samarbeid med justitiarius Ryssdal som rettsformann. Det var en samlet rett som stilte seg bak presiseringen av den nesten glemte prøvingsretten. Men ellers var retten delt, slik at det var med knappest mulig ertall at en ekspropriasjonslov av 1973 ble funnet å være i strid med § 105 i Grunnloven. Så sent som i 1975 skrev professor Torstein Eckhoff at «det at domstolene fremdeles har myndighet til å sette til side lover som de anser som grunnlovsstridige, er helt på det rene. Men jeg tviler på om denne myndighet noen gang mer vil bli brukt i nevneverdig utstrekning». Men rettsutviklingen på dette feltet skulle gå ennå lenger enn Eckhoff kunne forestille seg med avgjørelsen om ankerett for sinnssyke fra 1979, der høyesterettsdommer Blom igjen var førstevoterende. Saken er viktig fordi Høyesterett her satte en lovregel til side fordi regelen tok fra en psykisk lidende kvinne retten til å anke en forvaringsdom. Uten at det ble drøftet i dommen, var det underliggende temaet at kvinnen hadde en rett til domstolsprøving etter den europeiske menneskerettighetskonvensjonen. I 1984 tok Høyesterett steget fullt ut og drøftet eksplisitt i Sikringskjennelsen hvordan norsk rett måtte tolkes i tråd med den europeiske menneskerettighetskonvensjonen. Menneskerettighetskonvensjonen ble dermed behandlet som en overordnet norm som på samme måte som Grunnloven sto over lovgiverne, og som det var Høyesteretts oppgave å klargjøre og benytte. Høyesterett hadde ikke bare samme vilje og kraft som den hadde hatt før 1885, men den var nå på vei til å bli mer kraftfull enn noensinne. Dette skyldes ikke minst fem faktorer.

Høyesterett som statsmakt

For det første har Stortinget fremdeles ikke bundet Høyesterett gjennom å lage heldekkende lovbøker. Samtidig har dette blitt mer og mer uaktuelt. Gjennom EØS-avtalen fra 1994 og inkorporeringen av den europeiske menneskerettighetskonvensjonen i 1999 er norsk rett nå integrert i to transnasjonale rettssystemer. Selv om det er vanskelig å vite eksakt, er trolig opp mot 20 prosent av gjeldende norsk rett produsert med utgangspunkt i rettskilder som er laget utenfor Norges grenser. Denne retten blir stadig utviklet med hensyn til både innhold og utstrekning gjennom praksisen til menneskerettighetsdomstolen i Strasbourg og EU- og EFTA-domstolene i Luxembourg. Det å lage lovbøker hører til den perioden i europeisk rettshistorie etter 1800 da parlamentene hadde kontroll over nasjonal rettsutvikling. I dag har en så stor del av den kontrollen gått tapt at en lovbok stadig må bli endret og oppdatert for å holde tritt med rettsutviklingen disse overnasjonale domstolene styrer. Det gjør det mindre aktuelt å lage en ny lovbok. og det gjør at de nasjonale parlamentene er mindre vare for domstolsskapt rett, noe som gir høyesteretter mer spillerom. Norsk høyesterett er slett ikke noe unntak. For det andre er høyesterettsdommer fremdeles offentlige og blir fremdeles behandlet som prejudikat. Samtidig er det altså i stor grad gjennom rettspraksisen til menneskerettighetsdomstolen og til EU- og EFTA-domstolene at transnasjonal, europeisk rett blir utviklet. over hele Europa har det ført til at nasjonale høyesteretter fører en mer aktiv domspolitikk. Det er mulig, selv i en fransk kontekst, fordi man regner det som bedre at nasjonale høyesteretter styrer rettsutviklingen enn at overnasjonale domstoler gjør det. I Norge hadde altså Høyesterett en slik funksjon på hele 1800-tallet, og den har tatt tilbake mye av sin gamle posisjon etter 1976. Derfor har ikke internasjonaliseringen av retten ført til en ny situasjon i Norge, men har forsterket en historisk fundamentert utvikling som allerede var i gang. og man har ikke måttet be Høyesterett to ganger om å følge med på ferden.

For det tredje har Høyesterett nå ikke bare Grunnloven som en overordnet norm å prøve lov mot, men kan gjøre det mot både den europeiske menneskerettighetskonvensjonen og EØS- og EU-retten. Denne utviklingen deler Norge med resten av Europa, og det har hatt same følge over alt – høyesteretter prøver i større og større grad parlamentets lovvedtak. I mange land er dette en forsiktig og langsom prosess der man frigjør seg fra ideen om at domstolene ikke er en egentlig statsmakt. Men i Norge fikk Montesquieus lære om domstolene som «invisible et nulle» – usynlige og en nullitet – aldri noe egentlig gjennomslag utover Eidsvoll i 1814. og selv mellom 1918 og 1976 klarte Høyesterett å markere seg ved flere anledninger. Derfor har domstolenes prøvingsrett, særlig etter 1996, utviklet seg raskere og mer dristig i Norge enn i de fleste andre land i Europa.

For det fjerde har regjeringen etter 1885 mistet mye av den makten den hadde over utnevnelsen av høyesterettsdommere. Etter en prøveordning i 1990-årene ble det i 2002 etablert et innstillingsråd for utnevning i alle dommerembeter. Innstillingen fra dette rådet kan bare fravikes ut fra formelle kriterier som for eksempel kjønn. Selv etter 1885 hadde Høyesterett sin gamle rett til å gi en hemmelig tilråding til justisministeren ved utnevning av nye høyesterettsdommere. Fra 2010 har Høyesterett offentliggjort sin anbefaling. Dermed har Høyesterett tatt tilbake noe av posisjonen som selvrekrutterende, mens regjeringen har mistet mye av sin påvirkningskraft.

For det femte skal Høyesterett fremdeles møte i plenum om domstolen vil prøve lov mot Grunnloven. I tillegg skal domstolen fra og med 2008 møte i storkammer med 11 dommere om den kan komme til å fravike et prejudikat eller kan komme til å prøve lov mot internasjonalt produserte rettskilder som den europeiske menneskerettighetskonvensjonen, FNs menneskerettigheter og EØS- og EU-retten. Så mens Høyesterett før 1996 ikke var samlet i plenum så mye som én gang i året, møtes høyesterettsdommerne nå i plenum eller i storkammer ere ganger i året i gjennomsnitt. Høyesteretts rolle som en mer politisk domstol er dermed utvidet, og domstolen er oftere synlig som statsmakt.

En statsmakt med vilje og kraft

11. mai 1814 vedtok riksforsamlingen på Eidsvoll at «til at dømme i sidste Instans skal, saasnart mueligt, organiseres en Høiesteret, der ikke maa bestaae af færre, end Justitiarius og 6 Tilforordnede». Stort mer ble ikke aktiviteten i Høyesterett regulert gjennom Grunnloven av 1814. Det var heller ikke nødvendig siden Høyesterett som statsmakt skulle være «invisible et nulle» – usynlig og en nullitet. Men nettopp den manglende reguleringen gjorde at Høyesterett, som den fremste representanten for domstolene som den tredje statsmakt, kunne utøve virkelig statsmakt. De siste tiårene har internasjonaliseringen av retten gjort at europeiske høyesteretter generelt mer og mer har blitt en reell statsmakt. for norsk høyesterett var det i tillegg et historisk grunnlag for en slik utvikling. Men akkurat som Høyesterett som statsmakt ikke har fulgt noen rett, enhetlig utviklingslinje fram til i dag, vil den nok heller ikke gjøre det i fremtiden. 

 

Emneord: Almanakken, Almanakk for Norge, Høyesterett Av Jørn Øyrehagen Sunde, Det juridiske fakultet, Universitetet i Bergen
Publisert 23. okt. 2015 08:55 - Sist endret 23. sep. 2017 00:38